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Ressources locales et communautés indigènes

L’Amérique latine, l’éveil juridique d’un continent ?

Latin America: the Judicial Awakening of a Continent?
América latina, ¿toma de conciencia jurídica de un continente?
A América Latina, o despertar jurídico de um continente?
Laure Ortiz

Résumés

L’Amérique latine connaît, depuis trois décennies, des innovations juridiques pour faire des droits de l’homme le pivot de la régulation des rapports État/individus. En revisitant les jurisprudences inter et latino américaines, la communication tente de répondre à deux questions. Dans quelle mesure ces innovations juridiques font-elles avancer la cause d’une gestion plus équitable des ressources ? Dans quelle mesure contribuent-elles à l’innovation sociale ? Elle démontre que bien loin de s’être substituée à la question sociale, la question ethnique l’a remise en scène. En traitant la question ethnique dans une approche dialogique des droits de l’homme, les juges latino-américains ont ouvert la voie à la judiciarisation de l’accomplissement des droits économiques et sociaux via le contrôle juridictionnel des choix de politiques publiques en matière d’accès et d’allocation de ressources. Les prétoires sont, ainsi, devenus des arènes de la contestation politique. Or, malgré les progrès objectifs pour renforcer l’effectivité du droit, le potentiel d’innovation sociale est largement hypothéqué par l’incapacité du système judiciaire à s’imposer comme scène politique d’un contrepouvoir.

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Texte intégral

  • 1 Carlos-Miguel Herrera, Le constitutionnalisme latino-americain aujourd’hui ; entre renouveau juridi (...)
  • 2 La Déclaration américaine sur les droits et devoirs de l’Homme a été approuvée lors de la 9e confér (...)
  • 3 La Cour interaméricaine des droits de l’homme (CIDH) est une juridiction instituée par la conventio (...)

1L’Amérique latine connaît, depuis trois décennies, des innovations juridiques remarquables pour faire des droits de l’homme le pivot de la régulation des rapports État/individus et donner, ainsi, une consistance à la notion d’État de droit démocratique et social au cœur de ce nouveau modèle constitutionnel que Boaventura de Sousa Santos qualifie de « transformatif » ou « aspirationnel » (Sousa Santos 2010).1 La dynamique de l’innovation repose sur trois ressorts. Le premier ressort est la mise en place d’un système de droit bâti sur la primauté des droits de l’homme, dans le respect des standards internationaux les plus favorables à la personne. En effet, le néo-constitutionnalisme latino-américain a hissé le droit international des droits de l’homme et l’autorité de la chose interprétée par les juges internationaux au-dessus des lois nationales (Salvador, Costa Rica), parfois avec rang constitutionnel (Argentine, Brésil, Colombie, Guatemala, Mexique, Nicaragua, Pérou), voire supra-constitutionnel (Bolivie et Equateur). Ainsi, l’Amérique Latine renoue-t-elle avec des droits civils et politiques qu’elle fut la première à proclamer quelques mois avant la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme (1948)2 et avec des droits économiques, sociaux et culturels (DESC) que le Mexique fut le premier à intégrer dans sa constitution (1911). Le deuxième ressort est la reconnaissance du multiculturalisme dans une fidélité absolue à l’universalisme. Le multicultural-turn de la pensée juridique latino-américaine (Rodriguez-Garavito), c’est l’universalisme passé au crible de l’exigence d’effectivité du droit. Dans un continent où, selon les rapports de la Banque Mondiale (2014), la régression de la pauvreté stagne à des niveaux qui peuvent affecter 60 % de la population (Nicaragua, Honduras) et où les écarts de richesse demeurent parmi les plus importants de la planète, faire prévaloir une interprétation abstraite des droits, uniformément libérale et individualiste, relèverait du déni de justice. L’universalisme multiculturel est un prodige du génie juridique latino-américain auquel nous attribuons ici un rôle majeur. Le troisième ressort est l’activisme des juges latino-américains, et plus particulièrement ceux de la Cour Interaméricaine des Droits de l’Homme. Organe autonome du système bicéphale de protection des droits de l’homme bâti par l’OEA,3 la Cour interaméricaine (CIDH) joue, avec une imagination et une audace qu’on aimerait ne pas voir se tarir, un rôle que certains n’hésitent pas à comparer à celui d’une cour constitutionnelle supranationale en matière de Droits de l’homme (Burgorgue-Larsen).

  • 4 Le dialogisme est un concept de la sémiologie. Je l’entends ici comme l’idée que la norme se constr (...)

2Ces remarques invitent à se poser deux questions : Dans quelle mesure les innovations juridiques basées sur les droits de l’homme permettent-elles de faire avancer la cause d’une gestion plus équitable des ressources ? Dans quelle mesure ces innovations juridiques peuvent-elles contribuer à l’innovation sociale ? La réponse à ces questions se trouve dans la consubstantialité du lien établi entre multiculturalisme et universalisme dans les jurisprudences latino-américaines et la dynamique potentiellement subversive de cette corrélation. Résumons : en traitant la question ethnique dans une approche dialogique des droits de l’homme,4 les juges latino-américains ont ouvert la voie à la judiciarisation de la question sociale et au contrôle juridictionnel des choix de politiques publiques en matière d’accès et d’allocation de ressources ; les prétoires sont devenus, ce faisant, des scènes de la contestation politique, mais on ne peut aujourd’hui ni mesurer ni préjuger de l’effectivité et de l’efficacité sociétale ou politique de cet activisme juridique.

3La démonstration se déroulera en trois temps. Dans un premier temps, nous soutiendrons, à l’inverse de Roberto Gargarella, que la question ethnique ne s’est pas substituée à la question sociale, mais la remet en scène. Dans un deuxième temps, nous montrerons comment le système de réparation en cas de violation des droits participatifs, économiques, sociaux et culturels amène les juges à entrer dans la fabrique des politiques publiques. Dans un troisième temps, nous expliquerons les raisons qui tempèrent tout enthousiasme quant à l’évaluation de l’efficacité sociale et politique de ces innovations juridiques.

I/ Le multiculturalisme ou le retour de la question sociale 

  • 5 Les peuples autochtones, indigènes et tribaux sont définis à partir de critères objectifs et subjec (...)

4Le corpus juris relatif aux peuples autochtones, indigènes ou tribaux, expression la plus achevée du multiculturalisme, n’est en aucun cas un catalogue de droits particuliers qui serait exclusivement dédié à ces peuples.5 Le particularisme ne s’attache pas au contenu substantiel des droits mais aux conditions de leur mise en œuvre. La perspective universaliste dans laquelle les juges tiennent à inscrire leurs approches ne pouvait qu’étendre le bénéfice du raisonnement à d’autres catégories sociales en situation de vulnérabilité particulière. C’est ce mouvement qui va du particulier au général qui donne le tempo de cette partie.

1/ Le droit des peuples indigènes et tribaux : le droit au développement intégral des droits humains

  • 6 Les constitutions latino-américaines reconnaissent aux peuples indigènes et tribaux des droits vari (...)
  • 7 CIDH, Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. (...)

5L’épais contentieux de la spoliation des terres indigènes consécutive aux grands projets d’infrastructures, concessions forestières, minières ou pétrolières, a permis aux juges latino-américains de préciser, compléter et sanctionner les droits reconnus aux peuples indigènes et tribaux dans la plupart des constitutions – à l’exception de la chilienne – ou garantis par la convention n° 169 de l’Organisation Internationale du Travail (OIT) de 1989 et ratifiée par 15 États de la région, dont le Chili, et la Déclaration sur les Droits des Peuples Autochtones de septembre 2007 (DDPA), adoptée par l’Assemblée Générale de l’ONU.6 Ces deux instruments posent le principe de l’universalisme tout en interdisant toute assimilation ou intégration forcée (article 8 de la DDPA). Ainsi, on peut lire à l’article 2 de la DDPA : « Les autochtones, peuples et individus, sont libres et égaux à tous les autres… » , et à l’article 5 : « Les peuples autochtones ont le droit de maintenir et de renforcer leurs institutions politiques, juridiques, économiques, sociales et culturelles distinctes, tout en conservant le droit, si tel est leur choix, de participer pleinement à la vie politique, économique, sociale et culturelle de l’État ». Le premier alinéa de l’article 20 dispose explicitement : « Les peuples autochtones ont le droit de conserver et de développer leurs systèmes ou institutions politiques, économiques et sociaux, de disposer en toute sécurité de leurs propres moyens de subsistance et de développement et de se livrer librement à toutes leurs activités économiques, traditionnelles et autres ». Convention et Déclaration interdisent toute discrimination « fondée, en particulier, sur leur origine ou leur identité autochtones ». En affirmant l’autonomie des notions du droit international des droits de l’homme, la Commission et la Cour interaméricaines des droits de l’homme réinterprètent les catégories cardinales du droit de manière à les rendre compatibles avec la « cosmovision de ces peuples ».7 La protection des droits des peuples autochtones s’organise autour de deux axes centraux : la préservation de leurs modes et conditions d’existence (politique de rétribution matérielle) et l’organisation de leur participation aux décisions qui les concernent (politique de rétribution symbolique).

Droit à la propriété collective des terres et des ressources

  • 8 CIDH, Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de (...)
  • 9 Telle que la personnalité morale exigée par la Province argentine du CHACO alors qu’elle doit être (...)
  • 10 CIDH, Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek. vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia d (...)
  • 11 CIDH, Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones Costas. Sentencia de 29 (...)

6En 2001, la CIDH a reconnu aux communautés Mayagna (Sumo) Awas Tingni du Nicaragua un droit de propriété communautaire sur leurs terres ancestrales et annulé les concessions forestières octroyées sur leurs territoires en se basant sur l’article 21 de la CADH qui consacre le « droit de toute personne à l’utilisation et à la jouissance de ses biens ». Ce droit de propriété s’origine dans la seule possession en produisant tous les effets d’un titre octroyé par l’État et ne s’éteint pas avec la perte de possession si les indigènes ont quitté leur terres ou territoires contre leur volonté. La terre, selon la Cour, n’est pas « une simple propriété matérielle » mais doit être comprise et respectée comme le « fondement de la culture, de la vie spirituelle, de l’intégrité et un élément fondamental de l’héritage à transmettre aux générations futures ».8 Obligation est faite aux États de procéder à la démarcation et délimitation de ces terres et/ou territoires avec la participation des communautés concernées ou des peuples voisins et de procéder à l’enregistrement officiel, si les communautés le demandent, sans qu’aucun préalable juridique ne puisse leur être opposé.9 Dans l’hypothèse où des droits de propriété privée ont été constitués de « bonne foi » au bénéfice de « tiers innocents »,10 comme ce fut le cas à la longue dans le Chaco paraguayen,11 la CIDH prescrit l’expropriation et la dévolution des terres aux communautés ou, en cas d’impossibilité (principe de « pondération des intérêts »), l’attribution de terres alternatives définies en accord avec les peuples intéressés. Le régime de protection de la propriété collective des terres ancestrales s’étend aux terres de substitution.

  • 12 La cour justifie longuement ces droits territoriaux par la signification spécifique de la terre dan (...)
  • 13 CIDH, Caso de los Pueblos indígenas Kuna de Madungandí y Emberá de Bayano Vs Panama, Sentence 14, O (...)
  • 14 CIDH, Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek. vs. Paraguay, précité note 10.

7Le droit à la terre inclut le droit de propriété sur les ressources qui s’y trouvent et constituent les moyens traditionnels de subsistance de ces peuples. Il s’agit d’un droit à la maîtrise par les communautés de leurs conditions de développement intégral. La CIDH reconnaît « le contrôle de ces peuples sur leur habitat, comme condition nécessaire à reproduction de leur culture, à leur propre développement et pour l’accomplissement de leurs plans de vie ».12 Jugeant les politiques agraires du Panama conduites au nom de l’exploitation rationnelle des terres contradictoires au rejet de l’assimilationnisme forcé, la Cour sanctionne des transferts aux colons des terres des Kuna de Madungandí et Embera.13 Elle condamne de la même manière la spoliation des terres de la Communauté Xákmok Kásek menée sous prétexte de la création d’un « espace boisé protégé sous régime de propriété privée ».14

La justiciabilité des droits économiques, sociaux et culturels

  • 15 CIDH, Maria Elena Loayza Tamayo v/Peru, Sentencia de 17 de septiembre de 1997 (Fondo), affaire conc (...)
  • 16 CIDH, Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá Sentencia de 2 de febrero de 2001 (Fondo, Reparaciones (...)
  • 17 Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros (...)

8Dans la jurisprudence interaméricaine comme européenne, la notion de « garantie » recouvre trois dimensions : reconnaissance/protection/mise en œuvre. La CIDH va cependant beaucoup plus loin que la Cour européenne des droits de l’homme dans l’articulation de ces trois dimensions, et elle peut le faire avec d’autant plus d’efficacité et de profondeur que les droits économiques, sociaux et culturels, contrairement au droit européen, figurent parmi les droits sous sa protection. D’ailleurs, les principes d’unité et d’indivisibilité des droits de l’homme affirmés par la Déclaration de Vienne de l’ONU (1992) sont régulièrement rappelés dans la jurisprudence de la CIDH. Celle-ci s’est attachée à donner une impulsion décisive à la justiciabilité et à la concrétisation des droits économiques, sociaux et culturels (DESC). Elle l’a fait d’une manière indirecte d’abord par la connexion des DESC avec les droits civils et politiques comme dans l’affaire Maria Elena Loayza Tamayo au Pérou (1997), célèbre arrêt qui affirme la violation du « droit à un projet de vie », ou dans l’affaire des Trabajadores cesados del Congreso (2006), où le Pérou est sanctionné pour violation du droit au recours et au procès équitable.15 Justiciabilité directe ensuite à partir de l’affaire Baena Ricardo vs Panama de 2001 (licenciements de 270 employés grévistes et dirigeants syndicaux). Symboles de l’unité et l’indivisibilité des droits de l’homme : la notion de droit à la vie et le droit à l’intégrité personnelle.16 Depuis l’arrêt Villagrán Morales vs Guatemala suite aux meurtres d’enfants des rues (1999), le droit à la vie est entendu comme le droit à une vie digne à travers lequel la Cour sanctionne les violations du droit à l’eau, droit à l’alimentation, droit à la santé, droit à l’éducation et droit à un environnement sain.17 Les DESC sont également convoqués au titre du droit à l’intégrité personnelle entendu comme « intégrité physique et culturelle ».

2/ La dynamique universaliste de l’intersectionnalité : discrimination et vulnérabilité

9La prise en compte de l’intégralité de la condition humaine a également fait progresser les approches de la discrimination. Par ce biais, la judiciarisation de la question indigène entraîne de facto la judiciarisation de la question sociale ; ce faisant elle la « désethnicise ».

Le « droit de suite » des populations autochtones

  • 18 CIDH, Caso de la Comunidad Moiwana Vs.Suriname Sentencia de 15 de junio de 2005 (Excepciones Prelim (...)
  • 19 Discriminations qui font système et sont des effets d’un système masquant ou justifiant la répartit (...)
  • 20 CIDH, Caso Campo Algonodero vs Mexique del 16 de noviembre 2009 (fondo y reparaciones) : à propos d (...)
  • 21 Sur l’idée de discrimination structurelle ou systémique et de différenciation légitime dans l’affir (...)

10Il faut préciser que le corpus relatif aux « peuples autochtones, indigènes ou tribaux » (la convention de l’OIT notamment) ne concerne pas que les populations précolombiennes mais qu’il s’étend aux tribus afro-descendantes.18 Il continue à protéger les populations concernées lorsque l’économie traditionnelle de la communauté s’est désagrégée, contraignant ses membres à mixer les activités traditionnelles et modernes et à aller chercher dans les villes des activités complémentaires où ils s’exposent à la surexploitation, voire à l’esclavage. Le principe de non-discrimination devient alors la clé de voûte du dispositif de protection et la notion de vulnérabilité devient centrale. La question ethnique a capitalisé et diffusé les acquis nord-américains des racial studies et a ainsi fait progresser la compréhension des formes indirectes, systémiques ou structurelles, de la discrimination ainsi que l’intersectionnalité des dominations de classe, de race et de sexe.19 L’autochtonie est un marqueur discriminant parmi d’autres pris en considération.20 La prise en compte d’autres facteurs de discrimination a favorisé l’adoption de nouveaux instruments régionaux, conventions ou déclarations spécifiques sur les femmes, les enfants, les handicapés, les migrants, les détenus, les homosexuels. Ces instruments mettent l’accent sur la nécessité de mener un travail sur les représentations dans les domaines économiques, sociaux et culturels et légitiment l’affirmative action.21 A ce stade, deux observations s’imposent, l’une sur la portée juridique de cette politique des droits, et l’autre sur ses fondements théoriques.

La portée juridique de la lutte contre les discriminations

11A la différence des juges européens, les juges interaméricains ont les moyens d’impulser une dynamique universaliste inclusive avec obligation de résultat. En effet, l’article 2 de la CADH fait obligation aux États de mettre leur législation, leurs politiques publiques et leurs pratiques administratives en conformité avec les droits proclamés par les conventions et/ou de prendre toutes les mesures nécessaires pour garantir ces droits. Ces dispositions permettent aux juges d’aller au-delà de la simple constatation de la violation des droits pour s’engager dans le contrôle de la conventionnalité du droit interne, invalider le droit et les pratiques nationales contraires, et indiquer les mesures positives à prendre, en laissant ou pas aux États le choix des moyens. Les juges déclarent, ordonnent, enjoignent, prescrivent, disent le droit, vont souvent au-delà du droit et presque toujours au-delà du règlement du litige. La jurisprudence de la CIDH confirme, plus que ne le fait la CEDH, quelques évolutions saillantes de la protection internationale des droits de l’homme : a) l’évolution du contentieux vers un contentieux objectif et abstrait propice aux sentences opposables inter pares ou erga omnes (objectivation par la portée) ; b) la conception extensive des « normes impératives du droit international » (objectivisation par les normes) ; c) l’effet horizontal des garanties puisque la responsabilité internationale de l’État est engagée par omission quand la violation est le fait d’une personne privée.

La base théorique de l’approche « par les droits de l’homme »

  • 22 Voir Lineamientos para la Elaboración de Indicadores de Progreso en Materia de Derechos Económicos, (...)

12L’approche multiculturelle et humaniste du « développement par les droits de l’homme », pour reprendre la formule du juriste colombien Oscar Parra Vera, conduit les juges latino-américains à promouvoir une conception postwelfariste de la justice sociale, selon laquelle les inégalités doivent être combattues sur deux fronts : celui des politiques distributives axées sur l’éradication de la grande pauvreté (notamment mais pas seulement), et celui des politiques de la reconnaissance, au sens d’Axel Honneth ou de Nancy Fraser, axées sur l’éradication des causes indirectes et structurelles des discriminations. On reconnaît là l’influence qu’exercent depuis 1998, dans les organisations internationales et les forums mondiaux, les théories d’Amartya Sen et de Ronald Dworkin, entre autres correcteurs des thèses Rawlsiennes de la Justice comme Equité. Les guidelines, « lineamentos metodológicos », et autres techniques de soft law produits à Washington (pour l’application du PIDES), ou à Genève (pour la convention n° 169 de l’OIT),22 s’en inspirent et la réceptivité des juges les transforme en prescriptions à San José, Bogotá ou Buenos Aires. Sans doute aussi, la doctrine catholique du « développement humain intégral », plaidée depuis l’encyclique Populorum progressio (1967) de Paul VI, n’y est-elle pas étrangère.

13En conclusion, la judiciarisation de la question indigène et celle de la question sociale se renforcent mutuellement pour offrir aux juges les moyens d’entrer dans la fabrique de la loi et des politiques publiques.

II/ Du contrôle au paramétrage des politiques publiques relatives à l’allocation de ressources

14Le contrôle repose sur des mécanismes démocratiques et juridictionnels. Des droits participatifs spécifiques sont reconnus aux peuples indigènes qui servent de levier au renforcement de la démocratie directe, tandis que le système de réparation singulier que pratique la CIDH et les cours nationales pilotes les conduit à paramétrer les politiques publiques et entrer dans la fabrique de la loi.

1/ Le droit à la participation, à la consultation et au consentement préalables libres et informés des peuples indigènes et tribaux

15La plupart des États se réservant la propriété de certaines ressources naturelles, la convention n° 169 de l’OIT subordonne tout projet susceptible d’affecter les intérêts d’une communauté indigène ou tribale à l’évaluation préliminaire et participative de l’impact économique, social, culturel et écologique du projet qui inclut une évaluation des risques encourus, une prévision du partage équitable des bénéfices et, en toute hypothèse, des indemnisations et compensations.

Pierre angulaire et talon d’Achille du système international de protection des indigènes

  • 23 Voir les rapports de la Commission d’experts pour l’application des conventions et recommandations (...)
  • 24 OIT, Commission d’experts, 77e session, 2006, Observation, Argentine, publiée en 2007 ; 79e sessio (...)
  • 25 Voir par exemple : Conseil d’administration, 289e session, mars 2004, Réclamation en vertu de l’ar (...)

16Le droit à participation, de nature consultative, concerne tout plan, programme, projets de développement, ou de réformes législatives et réglementaires, nationales, régionales ou locales, susceptibles d’affecter les intérêts de la communauté. Il implique, pour les populations concernées, de pouvoir formuler en temps utiles des propositions alternatives, dans la langue de leur choix, par l’intermédiaire de représentants qu’elles désignent elles-mêmes, selon les formes et critères de représentativité qu’elles-mêmes ont déterminés. La recherche de leur consentement préalable, libre et pleinement informé (CPLI) est obligatoire dans l’hypothèse qualifiée d’ « exceptionnelle » par la convention de l’OIT où des déplacements de populations seraient nécessaires. Ce droit à participation est le talon d’Achille de la protection internationale car il est systématiquement ignoré, contourné, violé. De l’expansion de l’industrie forestière au sud Chili en territoires Mapuches, à l’exploitation des ressources hydriques dans le Nord sur les terres des peuples Aymaras et Atacameños, les exemples malheureusement abondent.23 On observe, malgré tout, quelques progrès législatifs en Argentine depuis 2007,24 et parfois plus substantiels au Mexique,25 mais ce dernier part de loin. Les droits participatifs des peuples indigènes sont surtout une aubaine pour la contestation environnementale.

Un levier néanmoins efficace pour les éco-mobilisations

  • 26 Le Tribunal Constitutionnel Chilien 2008 (rôle n° 1050) dénie le caractère self-executing des dispo (...)
  • 27 Corte Suprema de Chile, Rol Nº 10.090-2011 [2012], “Parque Eólico Chiloé”. [en ligne] : Poder Judic (...)
  • 28 Corte Suprema de Chile, Rol Nº 11.040-2011 [2012], “Sondaje de Prospección Paguanta”. [en ligne] : (...)
  • 29 Corte Suprema de Chile, Rol Nº 1515-2014 [2014], “Proyecto de Agua Potable Rural Ko Winkul Pocura”. (...)

17Les éco-mobilisations, dont les indigènes sont devenus des acteurs déterminants, disposent, avec les droits participatifs spécifiques des peuples autochtones, d'un levier plus efficace, mieux encadré et inséré dans les droits internes que les droits participatifs communs prévus dans les législations latino-américaines relatives aux études d’impact environnemental. Contrairement aux représentations que nous en avons, les États latino-américains n’ont pas ratifié les conventions internationales les plus exigeantes en matière d’information, de participation et de recours contre les projets susceptibles de porter préjudice à l’environnement, du type Convention Aarhus 25 juin 1998 (universalisable bien qu’élaborée au sein de la Commission Europe de l’ONU). Les droits des peuples autochtones permettent parfois de combler des lacunes. L’Organisation du Traité de coopération amazonienne, par exemple, a conclu, en 2004, un Mémorandum avec l’Organisme chargé de la coordination des organisations indigènes du bassin de l’Amazone pour intégrer la participation des communautés indigènes dans l’utilisation des ressources du fleuve (préambule et art. 1.2), alors qu’aucun des traités relatifs aux fleuves internationaux de la région ne prévoie la participation du public. La prévalence du régime de participation de la convention n° 169 sur celui prévu par des législations nationales a été l’enjeu d’un conflit d’interprétation entre le Tribunal Constitutionnel et la Cour Suprême au Chili.26 Cette dernière, après avoir annulé, entre 2011 et 2013, diverses autorisations pour violation du droit au consentement des peuples indigènes et tribaux (autorisations du parc éolien Chiloé en territoire Huilliches ;27 de la prospection minière de Paguanta ;28 des concessions géothermiques en territoire mapuche) a viré sa jurisprudence, en 2014, et a rejeté le recours des Mapuches contre l’autorisation d’un projet d’eau potable rural mené au mépris de leur droit à participation.29 Les juges chiliens ont fini par considérer de manière surprenante que le « recueil d’opinion », défini par le décret chilien n° 124, vaut adaptation locale des exigences de la convention de l’OIT.

2/ Le contrôle juridictionnel des politiques publiques

  • 30 Voir l’Affaire du Massacre de Plan Sanchez au Guatemala en 1982 : brutalités, viols et assassinats (...)

18Au delà du contentieux qu’est susceptible de générer la violation du droit à la participation des peuples indigènes, la Cour interaméricaine des droits de l’homme, et plus encore la Cour Constitutionnelle Colombienne, ont échafaudé un système de réparation très original qui leur permet d’orienter, voire de reconfigurer, le droit national et les politiques publiques.30

Le système des réparations et garanties de non-répétition

  • 31 En Amérique latine, la foi dans l’État et ceux qui le commandent est suffisamment érodée pour qu’on (...)

19Le système de réparation utilisé par la Cour interaméricaine repose sur trois piliers : la restitutio in integrum (la remise à plat de la situation comme si la violation n’avait jamais eu lieu), et à défaut ou en prime, les mesures de satisfaction et les garanties de non-répétition. Les unes et les autres peuvent êtres matérielles (ouvrir un dispensaire, une école, un collège, créer un fonds de développement, prescrire une réforme, ouvrir des bureaux auprès des procureurs spécialisés dans les violences sexuelles, créer une banque génétique des disparus), pédagogiques (formations des policiers, militaires et fonctionnaires ou de la population de tout l’État de Guerrero pour modifier leurs stéréotypes de genre), symboliques (baptiser une école du nom d’une victime innocente de la répression, édifier un monument en hommage aux victimes des féminicides, ou demander aux autorités à lire le jugement à la radio en espagnol et dans toutes les langues minoritaires indiquées par la Cour). Les garanties de non-répétition, véritables tabous du droit international (lequel postule toujours la bonne foi des États),31 sont la voie que la Cour utilise pour entrer dans la fabrique de la loi et imposer des réformes pénales (fichier des données génétiques des disparus ; obligation d’enquêter pour poursuivre et sanctionner ; abolition de la censure au Chili à la suite de l’arrêt sur La dernière tentation du Christ ; réforme du droit électoral au Nicaragua pour permettre la représentation des peuples premiers ; réforme du régime des pensions au Pérou etc.)

20La Cour constitutionnelle colombienne assume une conception plus radicale encore de son rôle lorsque l’inefficience chronique des institutions d’État institue ce qu’elle appelle un « état de choses inconstitutionnel ». Elle s’y réfère dans des affaires de surpopulation carcérale (1997) et de déplacements forcés de paysans (décision T025 de 2010) pour prendre en main le pilotage des politiques publiques et en assumer tout le cycle (objectifs, programmes, actions, affectations budgétaires, indicateurs de résultat, évaluation). La démarche est exemplaire par sa dimension participative : la cour associe les organisations internationales qui l’assistent (HCDH, HCR), les administrations nationales et locales compétentes, les victimes et les ONG qui les soutiennent, et toutes les composantes de la société civile utiles au progrès de la cause, dont les universités du monde entier qui prêtent leur concours comme experts ou amici curiae.

Le contrôle du développement progressif

  • 32 D’après cet article sur le développement progressif, « Les États parties s’engagent, tant sur le pl (...)
  • 33 Dans la Décision phare de la Cour Constitutionnelle Colombienne T025, il est précisé que « [el] con (...)
  • 34 CIDH, los Cinco pensionistas, précité. Les juges effectuent un contrôle concret (au regard de la ca (...)

21Les juges ont su se saisir du principe du développement progressif des droits économiques sociaux et culturels, posé à l’article 2.1 du Pacte International des Droits Economiques Sociaux et Culturels et repris, dans des termes similaires, à l’article 26 de la CADH.32 Ce principe engage les États signataires à assurer progressivement la pleine jouissance des droits économiques et sociaux et culturels reconnus par les conventions (Charte de l’Organisation des États Américains, CADH et Protocole additionnel de San Salvador), par l’adoption de dispositions législatives ou par tous autres moyens appropriés « dans le cadre des ressources disponibles ». Contrairement aux juges européens qui voient dans la progressivité un argument pour récuser l’invocabilité directe des droits économiques, sociaux et culturels, les juges américains en déduisent : premièrement, qu’il existe un minimum incompressible d’obligations essentielles impératives et immédiatement exigibles, indépendamment du niveau des ressources étatiques destinées à garantir le « contenu essentiel » des « droits fondamentaux » ;33 deuxièmement, qu’il est du devoir de la justice de contrôler les critères que l’État utilise pour allouer les ressources destinées à satisfaire les DESC, compte tenu de l’évolution globale de la jouissance de ces droits sur l’ensemble de la société.34 L’État a la charge de la preuve qu’il ne pouvait pas faire plus, ni mieux. L’interprétation dynamique à laquelle invite l’idée même de progressivité a pour corollaire le principe de non-régression de la couverture des droits, quel qu’en soit l’instrument (réglementation, politiques publiques, pratique administrative ou, s’agissant de la CIDH, sentence nationale). Ceci a pu amener la CIDH à remettre en question des projets de réformes des pensions ou la Cour Constitutionnelle de Colombie à interrompre les réformes du droit du travail ou des crédits hypothécaires.

22En conclusion, les politiques publiques relatives aux droits fondamentaux sont susceptibles de faire l’objet d’un contrôle, du point de vue de la justice sociale, de « l’optimisation raisonnable » des ressources disponibles ; contrôle qui n’est en rien comparable avec notre contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation.

III/ La Justice, facteur d’innovation sociale ?

  • 35 40 % des 493 personnes emprisonnées en 2015 au titre de la législation anti-terroriste équatorienne (...)
  • 36 Voir par exemple le rapport d’Amnesty International intitulé La Torture au Mexique (https://www.amn (...)

23Si l’Amérique latine devient un terrain d’expérimentation progressiste, les vieux démons n’ont pas disparu. L’état de la répression que subissent les Défenseurs des droits, les dirigeants syndicaux, les paysans et indigènes du mouvement des paysans sans terre, ainsi que militants environnementaux est un sujet de préoccupation très grave aujourd’hui sur tout le sous-continent.35 La Commission interaméricaine des droits de l’homme en a été saisie par 37 organisations de différents pays qui dénoncent la criminalisation de la contestation sociale. Cette répression révèle aussi la persistance de crimes d’État ou couverts par l’État (torture et des traitements inhumains et dégradants).36 Enfin s’ajoute, comme ailleurs dans le monde, le sacrifice du droit sur l’autel de la lutte contre le terrorisme et le crime organisé. Comment ne pas évoquer aussi la corruption et la culture généralisée de la désobéissance civile et de l’incivilité ordinaire ? Dans ce contexte, le droit peut-il être une source d’innovation sociale ? Le potentiel d’innovation sociale dépend directement de la capacité des juges à imposer l’effectivité du droit et la Justice comme scène politique d’un contrepouvoir. Or, malgré des progrès objectifs en terme d’effectivité du droit, un certain nombre d’obstacles juridico-politiques, mais aussi scientifiques, interdisent de préjuger de son efficacité sociale.

1/ La Justice, un contre-pouvoir en quête d’effectivité

24L’essentiel des innovations juridiques dont nous avons parlé sont des tentatives de forçage de l’inertie de la structure politico-administrative afin d’améliorer l’accès à la justice et l’exécution des sentences. Le bilan est incontestablement positif sur ces deux fronts, mais il doit être nuancé.

Accessibilité : une arène réservée aux combats épiques

25Au plan strictement juridique et à l’actif du système, on peut évoquer les progrès de l’accessibilité à la justice : des recours simples, rapides et efficaces que sont les recours d’amparo ou leurs équivalents sont systématiquement exigés par les juges en matière de droits de l’homme ; les obligations d’enquêter, de poursuivre et de sanctionner sont imposées aux États, tandis que des lois d’amnisties sont annulées ; la définition généreuse de la notion de victime encourage les démarches ; les prétoires s’ouvrent aux organisations de la société civile ; la création de fonds d’aide aux victimes facilite d’accès à la CIDH ; les cours font preuve d’audace pour combler les lacunes procédurales (voir par exemple l’instauration du « locus standi in judicio » par voie de simple règlement intérieur de la CIDH). Au passif de la CIDH, néanmoins, il faut relever la clause de compétence facultative de la Cour ; son caractère non-permanent (elle siège par sessions courtes) ; l’absence de recours individuels directs ; les limites intrinsèques de la subsidiarité ; et l’insuffisante connaissance de la justice supranationale dans la plupart des pays.

26La demande sociale de justice est forte mais elle rencontre des limites évidentes. Du côté des juridictions internes : l’absence de programmes d’aides judiciaires et d’assistance juridique maintient une ségrégation sociale importante de l’accès. L’institution judiciaire souffre aussi de la faiblesse de ses moyens. Les « mobilisations sociales pour le droit » existent, certes, mais pour être audibles, elles doivent s’imposer comme une cause publique transnationale et donc venir à l’agenda des grandes ONG susceptibles de les appuyer. Les projecteurs internationaux ne garantissent pas forcément une issue favorable (comme le montre le sort des Haïtiens en République dominicaine), et la tendance des mobilisations transnationales est de migrer vers les prétoires nord-américains, en raison de l’attractivité de l’Alien Tort Act, comme l’a montré, entre autres, le contentieux Chevron Texaco vs Equateur.

Une exécution laborieuse

  • 37 La Colombie compte plus de 5,7 millions de déplacés internes d’après le HCR en 2015.
  • 38 La première affaire concernant les peuples indigènes (Mayagna (Sumo) Awas Tingni Community v. Nicar (...)

27Pour ce qui est de l’exécution des décisions de justice, le bilan est lui aussi contrasté. Ainsi faut-il saluer l’audace qu’a eu la CIDH d’imposer sa propre compétence pour assurer le suivi de l’exécution de ses décisions dans le silence de la CADH et de la charte de l’OEA (Cançado Trindade). Tout aussi remarquable est la participation des victimes et de la société civile au suivi de l’exécution des réparations. Dans Corte y Cambio social, César Rodríguez-Garavito et Diana Rodríguez-Franco font un récit analytique des dix ans de pilotage participatif exemplaire mis en oeuvre par la Cour Constitutionnelle Colombienne pour assurer l’exécution de sa sentence T025 sur les déplacements forcés.37 Ils montrent toute la puissance du dispositif mais aussi combien les victimes directes (1 500 concernées en l’occurrence) restent assez marginalisées dans le procès. Au bilan négatif, l’activisme judiciaire a enregistré quelques ratés, telles que des décisions inopportunes ou mal pensées, comme la réforme des crédits hypothécaires par la Cour Colombienne. En revanche, il n’est pas parvenu à compresser le temps qui s’écoule entre l’introduction d’instance devant la Commission interaméricaine des droits de l’homme à Washington et la sortie du rôle, qui peut aller jusqu’à dix ans, et parfois vingt ans et plus, dans les affaires soldées.38 En conclusion, l’ineffectivité est le ressort de l’innovation juridique, à défaut pour celle-ci d’en être le remède.

2/ La Justice, un contrepouvoir en mal d’effectivité

28Lorsqu’on s’interroge sur l’impact politique et social des innovations juridiques, on risque d’ouvrir une boîte de Pandore d’où s’échappent des nuées de mythes, d’illusions et de spéculations psychotropes. D’où l’utilité de s’interroger d’abord sur les conditions scientifiques d’une telle évaluation.

La mesure de l’efficacité sociale de la Justice

  • 39 La production éditoriale académique très intense sur la justice en Amérique latine porte sur la for (...)

29La jurisprudence de la CIDH est à l’origine de nombreuses réformes législatives et constitutionnelles : élimination du délit d’outrage ; annulation des lois d’amnistie ; remise en cause de la censure ; application de la Convention de Belém do Para sur les violences faites aux femmes ; création de banques génétiques et sites web dédiés à l’identification des disparus ; incompétence des juridictions militaires ; suppression des discriminations à raison de l’orientation sexuelle dans les codes de la famille ; mise en place de systèmes d’aides judiciaires ; création de bureaux spécialisés dans les violences faites aux femmes dans le ministère public et la police. Cependant, l’étude d’impact des décisions de justice est un champ de la sociologie du droit peu développé. Il l’est aux États-Unis, mais à partir d’approches réalistes limitées aux protagonistes, ce qui en matière de justice internationale, ou supranationale, ne sert pas à grand chose car l’efficacité doit s’apprécier dans l’ensemble des pays justiciables, et non uniquement dans le pays protagoniste. En revanche, il existe peu, ou pas, d’approches constructivistes qui s’intéressent aux effets diffus, hormis la monographie de la décision T025 de C. Rodriguez-Garavito et D. Rodriguez-Franco.39

  • 40 La Commission Européenne pour l’Efficacité de la Justice (CEPEJ), établie en 2002 au sein du Consei (...)

30Les systèmes internationaux publics d’évaluation, comme celui du Conseil de l’Europe, visent l’efficacité interne des appareils juridictionnels à partir du critère de performance budgétaire et d’indices de confiance et de satisfaction des usagers.40 Les nombreux programmes d’aide à la réforme des systèmes judiciaires latino-américains, financés par les organisations internationales (BM, BID, ONU, UE) depuis les années 1960, ont généré une masse de rapports sur lesquels s’appuient certaines études (Doire ; Hazan). Un Centre d’études de la Justice des Amériques (CEJA) a été créé par l’OEA, à Santiago, au Chili, à la suite du Sommet de 1998. On se souvient de la célèbre formule de Thomas Carothers, à propos des tribunaux guatémaltèques « citadels of corruption, incompetence and inefficiency » (Carothers 81). On n’en est plus là. Mais malgré les millions de dollars investis, le constat demeure du manque de confiance du public vis-à-vis de l’indépendance de la justice, la corruption des magistrats et l’inefficacité de l’appareil.

Sur la justice comme vecteur d’innovation sociale

31Au-delà de ces arguments scientifiques, la difficulté d’apprécier la portée sociale de cette justice progressiste tient d’abord au caractère qu’on lui prête. S’agit-il d’un progressisme transitionnel, appelé à se banaliser au fur et à mesure que le passé sera apuré et que le seuil de la très grande pauvreté sera relevé ? Elle tient ensuite aux nombreuses contradictions qui grèvent la justice. La première est le piège institutionnel parfaitement décrit par Roberto Gargarella : les constituants ont tous brillé d’érudition comparatiste et d’humanisme pour élaborer des chartes saturées de droits de l’homme de dernier cri, mais qu’ils sont venus plaquer sur « l’engine room of the Constitution » qui, lui, est resté inchangé (Gargarella)  la salle des machines à vapeur qui continue de fonctionner à l’hyper concentration du pouvoir entre les mains du président. Vu que toute carrière dépend de la fidélité au Président, une sociologie des juges s’impose. La deuxième contradiction est le jeu d’équilibrisme normatif vertigineux qu’impose la constitutionnalisation des droits économiques, sociaux et culturels dans une acception différencialiste et concrète, le tout dans le contexte réel d’États champions de la dérégulation libérale, de fait ou de droit. Troisième contradiction particulièrement aiguë dans certains pays : la tension entre le juridisme internationaliste et un nationalisme patriote dont le contentieux haïtien de la République dominicaine est le clair exemple. La quatrième contradiction tient aux effets pervers de la coopération internationale : l’innovation juridique résulte d’un effet de guichet des fonds internationaux mobilisables sur le sujet.

32Enfin le dernier effet pervers possible est le risque de déporter sur l’État, et donc sur la collectivité nationale, des violations qui sont la conséquence d’un système, mais aussi d’exactions dont l’État n’est souvent que le spectateur impuissant. Il faut donc espérer le prochain round : celui de la justiciabilité internationale de la responsabilité sociale et sociétale des entreprises. Si cela doit avoir lieu, nul doute que l’Amérique latine, qui a su se doter d’une conception juridique réaliste et concrète, paraît en meilleure capacité d’innovation que l’Europe, excessivement respectueuse de la souveraineté étatique et des marges d’appréciation nationale.

33En guise de conclusion générale, on peut dire que l’Amérique latine, portée par la volonté de se hisser aux plus au niveau des standards démocratiques de ce premier XXIe siècle, a ouvert, dans le champ de la justice, une problématique des droits de l’homme et de la fonction de juger propres à faire de ces droits des leviers opérationnels d’un contrôle des politiques de redistribution, en faveur de l’amélioration des conditions d’existence des minorités et de l’éradication de la grande pauvreté. Cependant, malgré la résonance internationale que les innovations juridiques latino-américaines ont reçue, rien ne garantit la durabilité de cette embellie, ni les déséquilibres structurels des régimes politiques locaux, ni l’évolution mondiale défavorable aux libertés et droits fondamentaux individuels et collectifs des démocraties confrontées au terrorisme.

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Bibliographie

Ouvrages

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Notes

1 Carlos-Miguel Herrera, Le constitutionnalisme latino-americain aujourd’hui ; entre renouveau juridique et essor démocratique, Paris, Éditions Kimé, 2015; Armin von Bogdandya, Hector Fix-Fierro, Mairela Morales-Antoniazzi (Dir.). Ius constitutionale commune en América Latina : rasgos potencialidades y desafios, México, Instituto Max Planck de Derecho Público Comparado y Derecho Internacional, 2014; Roberto Gargarella, Latin American Constitutionalism 1810-2010: The Engine Room of the Constitution, Oxford, Oxford University Press, 2013; Miguel Carbonell, Jorge Carpizo, Daniel Zovatto, Tendencias del constitutionnalismo en Iberoamerica, México, Instituto Internacional para la Democracia y la Asistencia Electoral, AECIPD, Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, 2009.

2 La Déclaration américaine sur les droits et devoirs de l’Homme a été approuvée lors de la 9e conférence internationale de l’OEA en avril 1948 et précède de six mois la Déclaration universelle des droits de l’homme (1948).

3 La Cour interaméricaine des droits de l’homme (CIDH) est une juridiction instituée par la convention américaine des droits de l’homme (CADH) adoptée à San José, Costa Rica, le 22 novembre 1969, à la Conférence spécialisée interaméricaine sur les Droits de l’Homme. Sise à San José de Costa Rica, elle fonctionne depuis 1979. Elle veille au respect des droits protégés par la CADH et ses protocoles additionnels (Protocole de San Salvador de 1988 sur les DESC ; Protocole sur l’abolition de la peine de mort), ainsi que d’autres instruments spécifiques tels que la Convention interaméricaine pour la prévention, la sanction et l’élimination de la violence contre la femme (« Convention de Belém do Pará », 1994); la Convention interaméricaine sur la disparition forcée des personnes (1994); la Convention interaméricaine pour l’élimination de toutes les formes de discrimination contre les personnes handicapées, (1999) etc. Entrée en vigueur en 1978, la CADH a été ratifiée par 25 États sur les 35 que compte l’OEA – essentiellement ibéro-américains. Parmi eux, seuls 20 pays ont accepté la compétence contentieuse de la Cour (Argentine, Barbade, Bolivie, Brésil, Chili, Colombie, Costa Rica, Équateur, El Salvador, Guatemala, Haïti, Honduras, Mexique, Nicaragua, Panama, Paraguay, Pérou, République Dominicaine, Suriname et Uruguay), Trinité-et-Tobago ayant dénoncé le Pacte de San José par en 1998 et le Venezuela en 2012. Contrairement au Canada, les États-Unis étaient signataires de la CADH, mais ils ne l’ont jamais ratifiée. En raison des limites de la compétence de la Cour, la Commission Interaméricaine des Droits de l’homme joue un rôle majeur. Ce deuxième organe du système interaméricain de protection des droits de l’homme, quasi-juridictionnel, composé de sept experts indépendants, et chargé du respect et de la promotion des droits de l’homme, est habilité, contrairement à la Cour, à recevoir les pétitions (requêtes) individuelles des victimes et des ONG ; il dispose de larges pouvoirs d’enquête, d’édiction de mesures conservatoires, de conciliation et, en cas d’échec, il saisit la Cour des violations imputables aux États qui ont reconnu la compétence de la CIDH. Créée en 1959 et fonctionnelle depuis 1961, la Commission est devenue, avec le Protocole de Buenos Aires (1967), un organe essentiel pendant les dictatures. La Commission siège à Washington et exerce ses compétences à l’égard des 35 pays de l’OEA.

4 Le dialogisme est un concept de la sémiologie. Je l’entends ici comme l’idée que la norme se construit dans le dialogue. Boaventura de Sousa Santos, « Vers une conception multiculturelle des droits de l’homme », Droit et Société, n° 35, 1997, 76-96.

5 Les peuples autochtones, indigènes et tribaux sont définis à partir de critères objectifs et subjectifs. Les critères objectifs prennent en compte ce qui distingue ces populations du reste de la population nationale : leur culture, leur langue, leur organisation sociale, leur situation économique et leur mode de vie, traditions et coutumes ainsi que l’existence d’un statut juridique spécial. Le critère subjectif renvoie au sentiment d’appartenance. La convention 169 de l’OIT pose le principe de l’auto-identification des concernés (Commission d’experts OIT, 77ème session, 2006, Demande directe individuelle, Paraguay, soumise en 2007), confirmé par la jurisprudence de diverses cours : Suprema Corte de Justicia de la Nación / México. Amparo Directo en Revisión 28/2007. Primera Sala. Resolución 27 de junio 2007 ; Suprema Corte de Justicia de la Nación / México. Amparo Directo en Revisión 1851/2007. Primera Sala. Resolución 05 de diciembre de 2007 ; Corte Suprema de Justicia de Argentina. Cámara Contencioso Administrativa, Chaco. Consejo QUOMPI-LQATAXAC NAM QOMPI con Provincia del Chaco. Sentencia de Fondo. 21 de abril de 2006. Les populations d’indigènes ou autochtones, également appelées « peuples premiers » ou aborigènes, sont définies comme les sociétés antérieures à la conquête ou à la colonisation  caractérisées par une continuité historique, des racines territoriales ancestrales, et la permanence de leurs institutions sociales, économiques, culturelles et politiques distinctes. Le statut tribal peut être reconnu à des populations d’origine africaine qui répondent aux caractéristiques objectives de la convention de l’OIT ; ainsi la législation colombienne reconnaît le statut tribal « des communautés de Curbaradó et de Jiguamiandó ». La pertinence de ces critères est interrogée en raison de la « désindianisation » progressive par acculturation, mariages mixtes et perte progressive de la langue. La commission de l’OIT chargée de veiller au respect de la convention 169 recommande que la langue ne soit plus un critère. Les populations concernées constituent au moins 5 000 groupes humains représentant 370 millions de personnes réparties dans plus de 70 pays sur cinq continents (OIT guide d’application de la convention 169). Selon le CONAPO/conseil national de la population au Mexique – pays qui compte le plus d’autochtones en Amérique Latine –, la population autochtone était composée de 62 peuples autochtones et 12,7 millions d’individus en 2000. Au Pérou, les populations concernées représentent 40 % de la population totale d’après le critère de la langue pratiquée. Après abandon du critère de la langue, les populations autochtones ont disparu des statistiques. Les populations indigènes ou tribales représentent 50 % de la population au Guatemala, plus de 60 % en Bolivie (sources OIT).

6 Les constitutions latino-américaines reconnaissent aux peuples indigènes et tribaux des droits variables dans les domaines politique, économique, culturel et religieux. Alors que la Bolivie, constitutionnellement définie comme un « État social unitaire de droit communautaire plurinational » semble s’absorber tout entière dans l’autochtonie depuis 2006, avec plus de 62 % de la population qui s’en réclame (le projet du président Morales était « de décoloniser l’État »), le Chili, à l’autre extrême, résiste au multiculturalisme. Le Chili  n’a ratifié qu’en 2008 la convention n° 169 de l’OIT relative aux droits des peuples autochtones (1989). En revanche la majorité des États ayant ratifié cette convention sont des États latino-américains (15 États sur les 22 au total). A part la Colombie qui s’est abstenue, tous les États latino américains ont approuvé la Déclaration onusienne des droits des peuples autochtones (septembre 2007), alors que les USA et le Canada votaient contre.

7 CIDH, Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79, § 148.

8 CIDH, Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146,  § 120 : « Méconnaître les versions spécifiques de ce droit d’utilisation et de jouissance liées à la culture, aux us et coutumes ou croyances de chaque peuple équivaudrait à soutenir qu’il n’existe qu’une forme d’user et disposer des biens, ce qui reviendrait à rendre illusoire la protection de l’article 21 pour des millions de personnes ». Dans le même sens : CIDH, Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek. Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No. 214,  § 87. La CIDH refuse d’avoir à concilier les droits de propriété concurrents ou de les hiérarchiser, fonction qui relève selon elle de la juridiction interne (Kuna/Panama §144 ; Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay, Sentencia de 29 de marzo de 2006 (Fondo, Reparaciones y Costas) § 136 ; Caso de la Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay, Sentencia de 17 de junio de 2005 (Fondo, Reparaciones y Costas) § 146).

9 Telle que la personnalité morale exigée par la Province argentine du CHACO alors qu’elle doit être de droit (Commission d’experts OIT, 77e session, 2006, Demande directe individuelle, Argentine, soumise en 2007).

10 CIDH, Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek. vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010. Serie C No. 214 : « los miembros de los pueblos indígenas que involuntariamente han perdido la posesión de sus tierras, y éstas han sido trasladadas legítimamente a terceros inocentes, tienen el derecho de recuperarlas o a obtener otras tierras de igual extensión y calidad » (§ 109).

11 CIDH, Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146 ; Caso de la Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de junio de 2005. Serie C. 125.

12 La cour justifie longuement ces droits territoriaux par la signification spécifique de la terre dans la cosmogonie indigène, sa valeur spirituelle centrale pour la préservation de leur identité comme « peuples organisés » (Caso de la Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de junio de 2005. Serie C. 125, § 124, 135 y 137 ; Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Fondo y reparaciones. Sentencia de 27 de junio de 2012. Serie C No. 245 § 145 ; Caso de los Pueblos indígenas Kuna de Madungandí y Emberá de Bayano Vs Panama, Sentence 14 Octobre 2014 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), § 112 ; Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay (2006). Précité § 127 a 128, 131 y 138).

13 CIDH, Caso de los Pueblos indígenas Kuna de Madungandí y Emberá de Bayano Vs Panama, Sentence 14, Octobre 2014 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), § 112.

14 CIDH, Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek. vs. Paraguay, précité note 10.

15 CIDH, Maria Elena Loayza Tamayo v/Peru, Sentencia de 17 de septiembre de 1997 (Fondo), affaire concernant une enseignante victime d’une détention arbitraire parce que soupçonnée d’appartenir au Sentier Lumineux. CIDH, Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs. Perú Sentencia de 24 de noviembre de 2006 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas) (via le droit au recours) ; CIDH, Caso “Cinco Pensionistas” Vs. Perú Sentencia de 28 de febrero de 2003 (Fondo, Reparaciones y Costa) sur la base du droit au procès équitable.

16 CIDH, Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá Sentencia de 2 de febrero de 2001 (Fondo, Reparaciones y Costas).

17 Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala Sentencia de 19 de noviembre 1999 (Fondo). Le droit à la vie digne est un des fondements de la sanction du manque de diligence du Paraguay à prendre des mesures positives dans l’affaire des communautés Xakmok kasek, chassées d’un territoire de 10 000 hectares, et confinées dans 1 500 hectares classés espaces boisés protégés par les colons, et de ce fait interdits à l’agriculture, la chasse, l’élevage et la pêche.

18 CIDH, Caso de la Comunidad Moiwana Vs.Suriname Sentencia de 15 de junio de 2005 (Excepciones Preliminares, Fondo, reparaciones y Costas) ; CIDH, Caso del Pueblo SARAMAKA VS.SURINAM Sentencia de 12 de agosto 2008 (Interpretación de la sentencia de excepciones preliminares, Fondo, reparaciones y costas).

19 Discriminations qui font système et sont des effets d’un système masquant ou justifiant la répartition inégale des biens matériels et symboliques. Voir Yvon Fotia, « Une brève histoire du concept de discrimination systémique », in Les Figures de la Domination [En ligne], disponible à l’adresse <http://www.lesfiguresdeladomination.org/index.php?id=554>.

20 CIDH, Caso Campo Algonodero vs Mexique del 16 de noviembre 2009 (fondo y reparaciones) : à propos du féminicide de jeunes indigènes envoyées dans les écoles et maquilladoras de Ciudad Juarez.

21 Sur l’idée de discrimination structurelle ou systémique et de différenciation légitime dans l’affirmative action : Geneviève Pignarre, « Le droit conjugué au féminin », Jurisprudence, n° 1.

22 Voir Lineamientos para la Elaboración de Indicadores de Progreso en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Commission Interaméricaines des droits de l‘homme, 2008.

23 Voir les rapports de la Commission d’experts pour l’application des conventions et recommandations (CEACR) de l’OIT. Le Chili est le seul pays d’Amérique latine à n’avoir pas consacré les droits des peuples autochtones dans sa constitution mais, en revanche, il est partie à la convention n° 169 de l’OIT depuis 2008.

24 OIT, Commission d’experts, 77e session, 2006, Observation, Argentine, publiée en 2007 ; 79e session, 2008, Argentine, publiée en 2009 ; Réclamation auprès du Conseil d’administration, 2008, GB. 303/19/7.

25 Voir par exemple : Conseil d’administration, 289e session, mars 2004, Réclamation en vertu de l’article 24 de la Constitution de l’OIT, Mexique, GB.289/17/3, que l’on peut comparer au rapport 2014.

26 Le Tribunal Constitutionnel Chilien 2008 (rôle n° 1050) dénie le caractère self-executing des dispositions de la convention 169, ou leur autonomie par rapport au droit organisé par la loi sur l’environnement (alors que le Cour Suprême du Chili en 2011 a tranché différemment) ; il conteste la nature et la portée de la consultation : « no importa una negociación obligatoria sino una forma de recabar opinión; que no tiene carácter vinculante ni afecta las atribuciones privativas de las autoridades constitucionales » (C 24º).

27 Corte Suprema de Chile, Rol Nº 10.090-2011 [2012], “Parque Eólico Chiloé”. [en ligne] : Poder Judicial República de Chile <http://www.pjud.cl>.

28 Corte Suprema de Chile, Rol Nº 11.040-2011 [2012], “Sondaje de Prospección Paguanta”. [en ligne] : Poder Judicial República de Chile <http://www.pjud.cl>.

29 Corte Suprema de Chile, Rol Nº 1515-2014 [2014], “Proyecto de Agua Potable Rural Ko Winkul Pocura”. [en ligne] : Poder Judicial República de Chile <http://www.pjud.cl>.

30 Voir l’Affaire du Massacre de Plan Sanchez au Guatemala en 1982 : brutalités, viols et assassinats par des forces armées et groupes paramilitaires guatémaltèques de 250 personnes, hommes femmes et enfants soupçonnées d’être proches de la guérilla.

31 En Amérique latine, la foi dans l’État et ceux qui le commandent est suffisamment érodée pour qu’on présume l’inverse.

32 D’après cet article sur le développement progressif, « Les États parties s’engagent, tant sur le plan intérieur que par la coopération internationale – notamment économique et technique – à prendre des mesures visant à assurer progressivement la pleine jouissance des droits qui découlent des normes économiques et sociales et de celles relatives à l’éducation, la science et la culture, énoncées dans la Charte de l’Organisation des États Américains, réformée par le Protocole de Buenos Aires, ce, dans le cadre des ressources disponibles, et par l’adoption de dispositions législatives ou par tous autres moyens appropriés ».

33 Dans la Décision phare de la Cour Constitutionnelle Colombienne T025, il est précisé que « [el] contenido esencial » des droits fondamentaux sont : « el derecho a la vida; el derecho a la dignidad y a la integridad personal; el derecho a la familia y la unidad familiar; el derecho a la subsistencia; el derecho a la salud básica; el derecho a la no discriminación; el derecho de los niños a la educación básica; el derecho a la asesoría para la estabilización económica y social; y el derecho a decidir libremente sobre el retorno al lugar de origen o la permanencia en el lugar de desplazamiento ».

34 CIDH, los Cinco pensionistas, précité. Les juges effectuent un contrôle concret (au regard de la cause) de la pertinence et de l’adéquation des moyens par lesquels l’État s’acquitte de ses obligations pour couvrir les droits incompressibles à la santé, au logement, à la qualité de l’eau ou de l’alimentation, ou aux besoins éducatifs dans le respect des standards de continuité, d’efficacité et d’universalité qu’ils ont été établis et compte tenu de l’évolution du niveau de l’ensemble de la jouissance des DESC dans la population. Prenons l’exemple de la politique de la santé dans le contentieux des déplacements forcés : la Cour constitutionnelle colombienne (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-859, 2003) examine : 1°) la méthode utilisée par l’État pour déterminer les moyens sanitaires à déployer pour protéger et garantir la santé des populations dans le respect des standards de continuité, d’efficacité et d’universalité qu’elle a établis ; 2°) le caractère inclusif de ces mesures ; 3°) l’impact à court et moyen terme des mesures ; et 4°) l’efficacité au regard des aspects qui lèsent la dignité des personnes.

35 40 % des 493 personnes emprisonnées en 2015 au titre de la législation anti-terroriste équatorienne sont de militants de la protection de l’environnement.

36 Voir par exemple le rapport d’Amnesty International intitulé La Torture au Mexique (https://www.amnesty.org/download/Documents/4000/amr410152014fr.pdf).

37 La Colombie compte plus de 5,7 millions de déplacés internes d’après le HCR en 2015.

38 La première affaire concernant les peuples indigènes (Mayagna (Sumo) Awas Tingni Community v. Nicaragua) a donné lieu à pétition en 1995, jugement en 2001, et clôture en 2007.

39 La production éditoriale académique très intense sur la justice en Amérique latine porte sur la formation du « Ius constitutionale commune » (Bogdandy, 2014), ou sur une critique rafraîchissante, directement issue des post-colonial studies (Rodriguez-Garavito, 2015), qui nous invitent à changer de longue-vue pour découvrir la nouvelle cartographie des conquêtes juridiques en Amérique Latine.

40 La Commission Européenne pour l’Efficacité de la Justice (CEPEJ), établie en 2002 au sein du Conseil de l’Europe, a mis en place un système de collecte de données homogènes transmises par les États et qui permet à 47 experts de proposer une mesure de l’efficacité de la justice à partir d’une grille d’évaluation revue en 2012. 45 États participent, plus Israël qui a rejoint le club. Les 5 cycles d’évaluation concernent des États et des structures juridictionnelles qui vont de d’Andorre à la fédération de Russie. Ils comptent 3 millions de données quantitatives recensées.

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Pour citer cet article

Référence électronique

Laure Ortiz, « L’Amérique latine, l’éveil juridique d’un continent ? », L'Ordinaire des Amériques [En ligne], 221 | 2016, mis en ligne le 17 novembre 2016, consulté le 23 mai 2017. URL : http://orda.revues.org/2957 ; DOI : 10.4000/orda.2957

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Auteur

Laure Ortiz

Sciences Po Toulouse/LaSSP, laure.ortiz@ut-capitole.fr

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Droits d’auteur

Licence Creative Commons
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